1.《外商投资法》实施以前设立的外商投资公司在5年过渡期期间应如何调整以符合中国法律规定？

《外商投资法》实施后，外商投资企业的设立直接适用《中华人民共和国公司法》。对于《外商投资法》实施前设立的外商投资公司，在《外商投资法》实施后五年过渡期内，应调整其最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《公司法》强制性规定不符的事项，修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记手续。该等调整最晚应在2024年12月31日前整改到位。自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。

关于调整的要点，笔者整理如下：

1.投资总额与注册资本条款：《外商投资法》实施前设立的公司或企业可以保留投资总额条款，投注差的比例也可参照三资企业法框架下要求，但应关注新规，若按照宏观审慎模式确定的外债额度更符合企业需求的，应删除原章程中以投注差模式借用外债相关内容，同样还应关注与公司资本金相关的其他可能适用的比例要求（比如属于固定资产投资项目的，应适用国务院不时颁发的关于固定资产投资项目资本金比例的相关规定）。

2.调整组织机构：（1）最高权力机构由董事会修改为股东会；（2）重大事项表决权由参与董事一致通过修改为由代表2/3以上表决权的股东通过；（3）股东协商委派董事（任期4年）修改为董、监事（任期3年）由股东会选举；（4）就外国投资者占股25%的外企，应特别关注对重大事项的表决制度，可设立小股东的否决权或累积投票权制度。

3.调整法定代表人：《外商投资法》实施前，董事长是中外合营企业的法定代表人；董事长或主任是中外合作企业的法定代表人。《外商投资法》生效后，公司法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任。

4.调整利润分配、剩余财产分配方式：《外商投资法》实施前设立的公司或企业可保留原股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等。按照《公司法》调整后，也可按照《公司法》的规定以实缴出资比例分配利润。但均应遵守《公司法》关于提取法定公积金的规定。

5.其他：（1）非法人外商投资企业可申请改制为合伙制企业（无需重新设立）；（2）一方股东为国有企业的，可要求将党建工作要求写入公司章程；（3）可删除原章程中涉及商务部门审批/备案等相关表述；（4）可视情况增加有关公司设立、变更时向商务部门报送相关信息义务的条款。

2.关于上述过渡期调整，应通过怎样的程序来完成以确保合法合规？

过渡期内，《外商投资法》不能直接适用于外商投资企业的治理结构调整。对于外商投资企业的组织形式或组织机构的变更，仍应按照原企业合营合同约定或企业章程既定的规则进行。若是违反原企业合营合同约定或企业章程约定导致企业治理结构变化，则当事人有权依法撤销该等违反合营合同约定或企业章程的相关决议。建议调整流程如下：

1.对于中外合资、中外合作企业，合作各方可重新商定权利义务，签订合营（合作）补充合同，并依照《公司法》调整企业组织机构及活动准则等相关事项，制定新的公司章程草案。（外商独资企业WOFE无需此步骤）；

2.按照原企业章程召开董事会，新设股东会、通过新章程、选举董监事以及其他事项，形成董事会决议；

3.变更工商登记。

以上程序看上去简单，但实际操作时，尤其是对于中外合资、中外合作企业，会面临重重难题。原三资企业法时代，董事会或者联合管理委员会的决议为“人头决”，即董事或委员一人一票制。在重大事项决议做出时，董事会或者联合管理委员会对重大事项决议的做出需要取得出席会议的全体董事或委员的一致同意。在此背景下，出资比例较低的股东或合伙人等可以通过控制其委派的董事或委员的“一票否决权”，参与对公司重大事项的决策。而在《公司法》下，因为股东会或股东大会的决议主要是“资本决”，即表决权对应股东所占股权或股份比例。公司的一般表决事项需经过代表过半数以上表决权的股东通过，对于重大事项则必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。在此情况下，对于占有三分之一以下表决权的小股东而言，在面临企业治理结构改制时，将会更倾向于维持原有的决策机制，甚至会通过各种合法或非法方式阻碍企业的组织机构的变更，以至于发生争议。

建议各股东方提前做好协商和谈判的准备，把握谈判时机，必要时考虑让渡一部分权利，以确保实现顺利过渡，并保持各方友好合作以及公司的稳定发展。小股东认为其权利受损，确实无法协商的，必要时可考虑通过股东代表诉讼、股东直接诉讼等方式主张合法权益。