申请人：徐某某

被申请人：常州国家高新技术产业开发区（新北区）卫生健康局

申请人徐某某不服被申请人常州国家高新技术产业开发区（新北区）卫生健康局行政处罚决定，于2022年5月25日向本机关申请行政复议，本机关于同月27日依法受理。因情况复杂，延长审查期限30日。本案现已复议终结。

申请人要求：撤销《行政处罚决定书》（常新卫医罚〔2022〕3号）。

申请人称：申请人认为自己没有违法经营，被申请人现场也没发现医疗器械和医疗废弃物。申请人有针灸师证和健康管理师证，被申请人未查看就说申请人非法行医。

被申请人答复称：一、被申请人具有查处未取得《医师资格证书》《医师执业证书》非医师行医违法行为的职权。《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，未取得《医师资格证书》《医师执业证书》非医师行医违法行为的查处属被申请人职权范围。二、被申请人所作行政处罚认定事实清楚，证据确凿。2022年3月7日，被申请人接到社会举报，举报人反映其父亲在常州市新北区三井街道某路某新村东门商铺的某中医艾灸堂理疗期间，商家要求其父亲停药并对其父亲非法行医。2022年3月8日，被申请人对举报地址进行现场检查，该场所《营业执照》载明的名称为新北区河海某保健按摩服务部（以下简称“某服务部”），经营者：徐某某，经营范围为一般项目：养生保健服务（非医疗），经营场所地址为新北区三井街道某路X号二楼。场所内设有6张理疗床，现场查见“焦某某经络调理记录”1份，内含放血等治疗记录。未查见医疗器械和医疗废弃物，未查见《医疗机构执业许可证》。申请人徐某某未能出示《医师资格证书》和《医师执业证书》。2022年3月11日，被申请人对申请人立案调查。经调查，“某艾灸堂”为徐某某在微信上对外使用的名称。2021年10月8日至2022年1月10日期间，因鹿某锤行动不便，徐某某在常州市新北区某长者日间照料中心内为居住在此处的鹿某锤提供上门理疗服务，其中2021年10月12日、11月9日、11月30日、12月14日、12月22日和12月29日，徐某某存在以下三种行为：一、使用一次性采血针刺破鹿某锤皮表，进行十宣穴、耳尖、指尖等部位放血的行为，该行为属于中医刺血疗法；二、使用梅花针（又名皮肤针）叩刺鹿某锤大椎穴的行为，该行为属于中医医疗技术中的皮肤针技术，该项技术是运用皮肤针叩刺人体体表一定部位或穴位，激发经络功能，调整脏腑气血，以达到防治疾病目的的一种操作技术；三、先使用皮肤针叩刺出血后，再使用气罐吸拔于点刺穴位的行为，该行为属于中医医疗技术中的刺络拔罐技术，该项技术是将放血与拔罐相结合以治疗疾病的一种方法。2022年1月19日，因鹿某锤身体出现不适，徐某某在鹿某的私家车内用针刺破鹿某锤十指指尖后进行放血。《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）中明确：中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。徐某某未取得医师资质对鹿某锤行中医刺血、皮肤针技术以及刺络拔罐技术的行为属开展中医诊疗活动。经查询国家卫健委医师执业注册软件系统，未查询到徐某某的执业注册信息，故徐某某未取得医师资质事实成立。综上所述，可以认定徐某某未取得医师资质对鹿某锤开展中医诊疗活动，即认定徐某某存在非医师行医的违法行为。三、被申请人所作行政处罚程序合法。2022年3月9日本案受理，3月11日立案，5月5日案件调查终结，5月6日案件法制审核，5月11日案件合议，5月16日行政处罚事先告知，5月24日行政处罚决定。被申请人依法进行了受理立案、调查取证、询问、拍照、行政处罚事先告知并送达，经案审会合议，审批下达了《行政处罚决定书》，行政处罚遵循法律的规定进行。四、被申请人所作行政处罚适用法律正确，处罚适当。（一）本案法律规范的适用。关于《执业医师法》与《中华人民共和国医师法》（以下简称《医师法》）的适用问题。《执业医师法》第三十七条规定了行政处罚的“从旧兼从轻”原则。本案中，徐某某的行医行为均发生在2022年3月1日前，首先应当遵循从旧原则，不宜适用自2022年3月1日起施行的《医师法》；其次，从处罚结果来看，《医师法》对非医师行医的违法行为，相较《执业医师法》不存在处罚较轻或者不认为违法的情形，故无法适用从轻原则。因此，在二者之间，应当适用《执业医师法》。关于《执业医师法》与《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《健康促进法》）的适用问题。徐某某的违法行为不符合上述《执业医师法》第三十九条规定的“未经批准擅自开办医疗机构行医”及《健康促进法》第九十九条第一款规定的“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”的情形。一方面，徐某某违法行为的发生地并非在其经营场所（即某服务部）内，其行医地点不固定，一是在常州市新北区某长者日间照料中心内，二是在鹿某所有的私家车内，且徐某某未在常州市新北区某长者日间照料中心内租赁场所用于非法行医，故徐某某对上述场所均不具备占有和经营的条件；另一方面，在徐某某的经营场所内，卫生监督员未查见医疗器械和医疗废弃物以及其他可以佐证徐某某在该场所开展诊疗活动的证据，无证据证明徐某某将某服务部以医疗机构的名义对外宣传并牟利。因此，本案应当适用《执业医师法》第三十九条中“非医师行医”条款。（二）违反条款及罚则。《执业医师法》第八条第一款规定：“国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。”第十二条规定：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第十三条第一款规定：“国家实行医师执业注册制度。”第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”徐某某未取得《医师资格证书》《医师执业证书》为鹿某锤开展中医诊疗活动，系非医师行医，该行为违反了《执业医师法》第三十九条之规定，应当依据该条规定进行行政处罚。鉴于徐某某的违法行为，未造成社会危害后果，经查询江苏省卫生健康监督综合管理平台非法行医档案、非法行医黑名单，均未查见徐某某非法行医相关记录。参照《江苏省卫生系统规范卫生行政处罚自由裁量权指导意见（试行）》第九条“卫生行政处罚中涉及罚款的自由裁量原则上在法定幅度内划分高档（70%≤权重≤100%）、中档（30%≤权重＜70%）、低档（0＜权重＜30%）三个层次。一般情况下，对违法行为所作的罚款首先在中档或者低档范围内实施处罚；……”之规定，被申请人在低档范围内实施处罚。本案中，徐某某为鹿某锤开展的20次上门服务中涉及6次行医行为，根据徐某某和鹿某锤家属双方的笔录印证，理疗服务按次收费，约合143元每次，6次合计858元。徐某某的行医行为与其他上门服务项目的收费情况难以分割，因此858元应认定为违法所得，被申请人予以没收。2022年1月19日，徐某某在鹿某车内为鹿某锤十指指尖放血未收取费用，该次行医行为未取得违法所得。依据《执业医师法》第三十九条之规定，被申请人决定给予徐某某没收违法所得858元，罚款20000元的行政处罚。综上所述，申请人徐某某未取得《医师资格证书》《医师执业证书》非医师行医一案，认定违法事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，程序合法，裁量适当，恳请依法维持常新卫医罚〔2022〕3号《行政处罚决定书》。

经审理查明：2022年3月7日，被申请人接到12345交办的反映某中医艾灸馆（注册名称为新北区河海某保健按摩服务部）非法行医的举报。次日，被申请人对位于新北区三井街道某路X号2楼的某服务部开展检查，现场未查见《医疗机构执业许可证》、医疗器械及医疗废弃物，查见该经营场所《营业执照》、经络调理记录表等，申请人徐某某为某服务部经营者。当日被申请人向申请人作出《卫生监督意见书》（编号：20220308001）要求其不得从事医师相关活动。2022年3月9日，被申请人对该案予以受理。2022年3月9日、3月10日，被申请人分别向申请人、投诉举报人进行询问并制作《询问笔录》。后被申请人通过国家卫健委医师执业注册软件系统未查询到申请人取得《医师资格证书》《医师执业证书》。2022年3月11日，被申请人决定立案。2022年4月19日、4月20日和4月26日，被申请人分别向焦某某、申请人进行询问并制作《询问笔录》。2022年5月16日，被申请人作《行政处罚事先告知书》（常新卫医告〔2022〕3号），告诉申请人有陈述、申辩和要求听证的权利，送达申请人，法定期限内申请人未向被申请人进行陈述申辩、未提出听证申请。2022年5月24日，被申请人作《行政处罚决定书》（常新卫医罚〔2022〕3号），依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，没收违法所得858元、并处罚款20000元，送达申请人。申请人收到后不服，遂复议。

上述事实，有下列证据证明：1．申请人和被申请人提交的徐某某身份证复印件、《行政处罚决定书》（常新卫医罚〔2022〕3号）及被申请人提交的送达回执各一份；2．被申请人提交的《现场笔录》《新北区卫生监督所投诉举报接报与交办登记表》《常州市12345政府公共服务平台交办单》《营业执照》复印件、《经络调理记录表》《关于徐某某无〈医师资格证书〉的情况说明》、鹿某和焦某某身份证复印件、视频光盘、江苏省卫生健康监督综合管理平台非法行医档案及非法行医黑名单查询记录各一份，现场照片四张，《询问笔录》五份；3．被申请人提交的《卫生监督意见书》（编号：20220308001）、《行政处罚事先告知书》（常新卫医罚告〔2022〕3号）各一份；4．被申请人提供的《案件受理记录》《立案报告》《案件调查终结报告》《法制审核表》《重大行政执法案件讨论记录》《卫生行政执法事项审批表》各一份。

本机关认为：一、根据《执业医师法》第四条、第三十九条规定，被申请人具有对非医师行医的违法行为开展行政执法工作的职权。二、被申请人接到举报后，法定期限内受理、立案、调查、合议、告知陈述申辩听证权利、作出处罚决定并送达申请人，行政程序合法。三、根据《执业医师法》第八条第一款：“国家实行医师资格考试制度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试。”第十二条：“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。”第十三条：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”第十四条：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”本案中，申请人使用一次性采血针刺破皮表进行十宣穴、耳尖、指尖等部位放血，使用皮肤针叩刺大椎穴，使用皮肤针叩刺出血后再使用气罐吸拔于点刺穴位等行为，属于中医诊疗活动。申请人未能取得《医师资格证书》《医师执业证书》以个人名义从事医师执业活动违反了上述规定，故被申请人依据《执业医师法》第三十九条规定作出没收违法所得858元、罚款20000元的行政处罚并无不当。综上所述，被申请人作出《行政处罚决定书》（常新卫医罚〔2022〕3号），认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。

据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人常州国家高新技术产业开发区（新北区）卫生健康局作出的常新卫医罚〔2022〕3号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院起诉。

常州市新北区人民政府

2022年8月15日