申请人：古某某

被申请人：常州国家高新技术产业开发区（新北区）市场监督管理局

申请人古某某不服被申请人常州国家高新技术产业开发区（新北区）市场监督管理局（以下简称市场监管局）投诉举报处理，于2018年7月23日向本机关申请行政复议，本机关于同日依法受理。本案现已复议终结。

申请人要求：确认被申请人未对申请人举报投诉事项依法作出处理违法；责令被申请人限期重新查办申请人举报投诉事项。

申请人称:申请人于2017年4月通过挂号信的形式向被申请人提交了关于常州某酒店分公司（以下简称某酒店）销售违法食品的投诉举报。被申请人于2018年5月22日作出答复，告知被投诉举报人违法事实不存在。申请人认为被申请人未依法处理申请人投诉举报，属于违法。被投诉举报人销售的“血燕”，经申请人向被申请人申请信息公开，连入境货物检验检疫证书都不存在。被申请人未查获入境货物检验检疫证明，何来合法合格一说？冬虫夏草、昆仑雪菊，原卫生部明确规定不得用于普通食品生产经营，被申请人认定不存在违法行为，属于明显的渎职枉法。综上，申请人认为被申请人接到申请人投诉举报后，未查清事实，罔顾法律法规，无视被举报投诉人的违法行为，不履行法定职责，构成违法。特此申请复议，请求依法纠正被申请人的错误。

被申请人答复称：一、被申请人具有该案件的管辖权且履行了法定职责。2017年4月12日，被申请人收到申请人的举报称被申请人辖区内某酒店销售的“木瓜炖血燕、冬虫夏草炖水鸭、昆仑雪菊茶”等菜品涉嫌违法，要求被申请人查处。根据《中华人民共和国食品安全法》第六条、《食品药品投诉举报管理办法》第五条的规定，属于被申请人管辖，为进一步查明事实真相，被申请人于2017年4月12日对某酒店立案调查，并制作《行政处罚告知记录》于2017年4月14日将立案受理情况邮寄告知申请人。随后被申请人通过调查某酒店的主体资质、进销记录，并进行现场检查、询问调查等方式对该案进行调查，期间因调查需要被申请人于2017年5月24日制作《询问通知书》（常高新市管询字〔2017〕21024号）要求申请人配合调查相关事宜，申请人未予配合。其中针对申请人的赔偿请求，因双方无法达成合意，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二十四条第（二）项的规定，被申请人于2017年5月13日作出终止消费者权益争议调解告知书终止调解，并将终止调解告知书邮寄告知了申请人。通过对该案件的调查取证，被申请人查明某酒店经营“木瓜炖血燕、冬虫夏草炖水鸭、昆仑雪菊茶”的行为并不违法，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十八条和《食品药品行政处罚程序规定》第三十八条的规定，被申请人决定销案，并将办理结果于2018年5月22日邮寄送达告知申请人。二、被申请人作出的行政决定事实清楚、证据确凿、适用法律法规准确。被申请人在接到申请人的举报后，立即对某酒店展开了调查，通过调查，查明以下事实：某酒店于2015年11月30日从上海某贸易有限公司购进冬虫夏草100克、180条，截止检查时使用了100条，损耗64条，库存还有16条；于2017年3月从深圳某茶业有限公司购进昆仑雪菊150克，使用了100克，库存50克；于2016年4月从上海某贸易有限公司购进血燕500g，使用200g，在现场检查后，某酒店将没有使用的血燕退货给上海某贸易有限公司。截至现场检查，某酒店的“冬虫夏草炖水鸭”共售出5份；“昆仑雪菊”共销售5道加10位；“木瓜炖血燕” 共销售了4份。其中“冬虫夏草炖水鸭”售价为388元/份，扣除原料和加工运营成本，净利润为60元/份；“昆仑雪菊”售价分别为168元/道、18元/位，扣除成本，利润分别为45元/道、4元/位；“木瓜炖血燕” 销售价是428元/份，每份“木瓜炖血燕”使用50g血燕，成本为480元/份。在案件调查期间，被申请人通过请示上级，找到《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函（食药监办稽函〔2017〕47号）》，根据其要求，被申请人调整调查方向，某酒店从上海某贸易有限公司购进冬虫夏草，上海某贸易有限公司的经营范围中没有药品经营，从深圳某茶业有限公司购进昆仑雪菊，深圳某茶业有限公司也无药品经营范围，某酒店作为食用农产品采购使用，同时在调查中没有发现某酒店宣传药品功效。在调查期间，被申请人为进一步查明事实，发函给举报人古某某，请其配合调查，举报人回函不配合，却通过信息公开、行政复议、行政诉讼和纪委投诉向被申请人施加压力，以达到赔偿要求，由于举报人不配合，同时血燕某酒店已退货，无法进行检测。通过查阅网络，2011年“毒血燕”事件发生之后，我国禁止了所有的海外燕窝产品进口。但质检总局2013年发布质检总局《关于进口马来西亚燕窝产品检验检疫要求的公告》、2014年发布《关于进口印度尼西亚燕窝产品检验检疫要求的公告》可见举报人所举报的燕窝不能进口，并没有依据，也不能证明某酒店销售“木瓜炖血燕”存在违法行为。以上事实有某酒店的主体资质证明，现场笔录，询问笔录，相关照片，产品供货方的主体资质证明，进销货台账，销售记录，退货记录等证据证明。鉴于以上事实，被申请人认为：依据《国家食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条的规定，当事人销售的食用农产品履行了进货查验记录制度。参考上海市食品药品监督管理局办公室第19、34号答复，当事人销售的“冬虫夏草炖水鸭”、“昆仑雪菊茶”不违法。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条和相关调查情况，无法证明当事人的销售的“木瓜炖血燕”存在违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十八条，《食品药品行政处罚程序规定》第三十八条的规定，被申请人决定销案并无不妥。三、冬虫夏草、昆仑雪菊、血燕的经营符合相关法律法规的规定。根据《食品药品监督管理总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》及相关答复,冬虫夏草、昆仑雪菊均不在保健食品禁用名单内，某酒店采购冬虫夏草、昆仑雪菊未进入药用渠道且未宣称功能主治、用法用量等相关内容，所以不宜纳入药品管理。根据《中华人民共和国农产品质量安全法》（2006年11月1日起施行）第二条的规定，农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。《农业部、国家食品药品监管总局关于加强食用农产品质量安全监督管理工作的意见》（农质发〔2014〕14号）中指出：“食用农产品是指来源于农业活动的初级产品，即在农业活动中获得的、供人食用的植物、动物、微生物及其产品。‘农业活动’既包括传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，也包括设施农业、生物工程等现代农业活动。‘植物、动物、微生物及其产品’是指在农业活动中直接获得的以及经过分拣、去皮、剥壳、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。”案涉产品血燕，是取自自然界的燕窝，经过简单的挑拣及去除杂质、定型获得的产品，上述初级加工方法并未改变燕窝的基本自然性状和化学性质，案涉血燕应当属于食用农产品。适用食用农产品的相关法律法规进行规范。四、申请人与本案的行政处理决定并无利害关系。申请人向被申请人举报了某酒店涉嫌违法，被申请人对某酒店查处并作出行政处理决定。被申请人对食品安全违法行为的处罚，是出于对不特定公众利益的保护，对申请人个人的合法权利不产生实际影响。如案涉违法行为侵害了申请人作为举报人的合法权益，申请人可以依据消费者保护的相关法律规定寻求救济。所以申请人针对此行政处罚不具有利害关系。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项的规定，申请人不具备复议申请资格，应该对其行政复议不予受理。并且该举报人在被申请人辖区同时举报多起类似行为，还采用信息公开、行政复议、行政诉讼和纪委投诉向被申请人施加压力，以达到赔偿要求，已经超出了一个正常消费者的行为，浪费了国家行政资源，扰乱了市场正常秩序，作为市场监管部门，维护市场秩序，保护消费者和经营者的合法权益是我们的职责，但不是职业打假人牟利的工具。综上所述，被申请人已经履行了法定职责，并且申请也不具备复议申请的资格，请依法驳回复议申请。

经审理查明：申请人于2017年4月向被申请人投诉举报某酒店销售的“血燕、冬虫夏草、昆仑雪菊”涉嫌违法，要求被申请人：1.依法责令被投诉举报人退回申请人4458元并依据《中华人民共和国食品安全法》赔偿申请人十倍即44580元；2.依法查处被投诉举报人的违法行为，并书面告知申请人案件查处结果、依法给予申请人奖励。2017年4月12日，被申请人接到举报，同日前往某酒店现场检查，调查经营资质、制作现场笔录、拍照取证。2017年4月14日，被申请人询问某酒店中餐行政总厨魏某某并制作询问（调查）笔录，某酒店提交了案涉“血燕”、“冬虫夏草”、“昆仑雪菊”的供应商经营信息及“冬虫夏草”、“昆仑雪菊”进销货记录，同日被申请人将立案受理情况邮寄告知申请人。“昆仑雪菊”由某酒店于2017年3月购自深圳某茶业有限公司，“冬虫夏草”、“血燕”由上海某贸易有限公司供货。上海某贸易有限公司于2017年4月12日出具证明，说明供给某酒店的血燕为国产血燕。2017年5月24日，被申请人出具《通知书》（常高新市管询字〔2017〕21024号），要求申请人配合调查相关事宜，申请人收到后向被申请人邮寄了《回复书》，表示必须在被申请人承担交通费、误工费等相关费用的前提下，才前往被申请人处配合调查。2017年7月5日、8月14日，因案件复杂被申请人两次延长办案期限并告知申请人。2017年10月26日，被申请人询问魏艾成并制作询问（调查）笔录，某酒店提交“血燕”的收货退货记录及情况说明。2018年5月22日被申请人将销案结果邮寄告知申请人，申请人收到后不服，遂复议。

上述事实，有下列证据证明：1．申请人、被申请人提交的《行政处理告知记录》及被申请人提交的邮寄回单各一份、申请人提交的《投诉举报书》《常州市政府信息公开申请告知书》（常高新市管（依）〔2018年〕第012号）、身份证复印件各一份；2．被申请人提交的《案源线索登记表》《立案审批表》《案件审理记录》《案件审核表》《案件调查终结报告》《行政处罚建议书》各一份、《行政处罚案件有关事项审批表》三份；3.被申请人提交的《行政处理告知记录》及邮寄回单、《终止消费者权益争议调解告知书》及邮寄回单、《通知书》（常高新市管询字〔2017〕21024号）及邮寄回单、电话告知延期的录音及文字资料各一份；4.被申请人提交的《现场笔录》一份、《询问（调查）笔录》两份、照片制作（提取）单三份；5.投诉举报案件调查中某酒店向被申请人提供的营业执照、食品经营许可证、委托材料、“昆仑雪菊”的照片、进销记录及具体信息、供货商深圳某茶业有限公司的营业执照及食品流通许可证、“冬虫夏草”的进销记录、供货商上海某贸易有限公司的《供应商简介》、营业执照、食品流通许可证及其出具的证明、“血燕”的进货退货记录、情况说明、某酒店要求供应商提供的材料及供应商规范守则各一份。

本机关认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款及《食品药品投诉举报管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第21号）第五条的规定，被申请人具有调查处理本行政区域的食品药品投诉举报的法定职责。被申请人收到申请人的投诉举报后，依法进行立案、调查、延期、销案、送达，行政程序合法。本案争议的焦点为某酒店销售的“木瓜炖血燕、冬虫夏草炖水鸭、昆仑雪菊茶”是否合法。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）第一条规定：“中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。”第三条规定：“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”某酒店销售的“冬虫夏草、昆仑雪菊”均不在保健食品禁用名单内，且采购的“冬虫夏草、昆仑雪菊”未进入药用渠道，在销售时未宣称功能主治、用法用量等相关内容，所以不宜纳入药品管理，被申请人将其认定为从非药用渠道购进的食用农产品，并无不当；申请人认为被申请人对某酒店销售的“血燕”无入境货物检验检疫证明的处理违法，申请人陈述的理由没有事实与法律依据，本机关不予支持。某酒店购进“血燕、冬虫夏草、昆仑雪菊”均查验供应商经营资质、有进销货记录，履行了进货查验记录制度，故被申请人认为申请人投诉举报的违法事实不成立，决定销案，并作《行政处理告知书》邮寄告知申请人，认定事实清楚，适用法律法规正确，行政程序合法。

据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项之规定，本机关决定：

维持被申请人常州国家高新技术产业开发区（新北区）市场监督管理局作出的销案决定。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院起诉。

常州市新北区人民政府

2018年9月18日